بررسی فقهی و حقوقی مفهوم حق و حکم
محورهای موضوعی : فقه مدنی حقوق خصوصی
1 - دانشگاه شهید مطهری
کلید واژه: حق, حکم, حکم وضعی, حکم تکلیفی, فقه, حقوق.,
چکیده مقاله :
حق در اصطلاح فقهی داراي دو معناست: نخست، حق در معناي عام كه شامل ملك، حكم و حق به معنای خاص مي‌باشد. شاهد اين مدعا مواردي نظير حقّ ابوت، حقّ ولايت براي حاكم، حقّ وصايت، حقّ حضانت و نظاير آن است كه گرچه در لسان اخبار و كلمات فقها از آن به حق تعبير شده لكن همه از مصاديق حكم است. دوم، حق به معناي خاص که در مقابل ملك و حكم است. لذا توجه داده شده فقهایی که حق را در مقابل ملک و حکم می‌دانند مقصودشان از حکم، حکم تکلیفی است و از آن با تعبیر حکم شرعی و خطاب شارع نیز یاد می‌کنند اما در صورتی که ما حکم را به معنای عام آن، اعم از تکلیفی و وضعی، بدانیم روشن است که حق (به مانند ملک) از اقسام حکم وضعی بوده و به این اعتبار حکم اعم از حق به معنای خاص- معنای دوم - می‌شود. بر این اساس، زمانی که حق با حکم مقایسه می‌شود معنای اخص این دو، مورد نظر بوده و لذا هرگاه در فقه سخن از آثار و ویژگی‌های حق، نظیر قابلیت اسقاط، نقل و انتقال می‌رود مقصود آن است که حق به عنوان حکم وضعی و اعتبار عقلایی مستقل دارای این آثار است و در مقابل حکم تکلیفی فاقد این ویژگی‌هاست. در این مقاله دربارۀ رابطۀ حكم تكليفي و حكم وضعي و بیان نظرات اصولیان و نظر مختار نیز بحث و بررسی شده است. هم‌چنین در مورد اینکه ملاك و ضابط تشخيص حق از حكم چیست و در آخر اینکه هرگاه در موردي شك شود كه از حقوق است يا احكام، مقتضاي قاعده و اصل چيست؟ در این صورت مقتضای قاعده و در صورت فقدان آن مقتضای اصل عملی چیست؟
Right in Islamic jurisprudence entails two meanings: First, right in its general sense, means property and decree and in its specific sense it means right. The examples for this denotation of right are the right of fatherhood, right of guardianship for the ruler, right of administratorship, right of custody and the like. Although these are interpreted as right in the literature of the jurisprudents, they are all examples of decree. Second, right in its particular sense is vis-à-vis property and decree. Therefore, it has been said that the jurisprudents who put right in front of property and decree, they mean a type of religiously obligatory decree, which is also called religious decree or the decree of the Legislator. However, in cases we consider decree in its general sense, either obligatory or enacted, it is clear that right (like property) is a type of enacted decree. Therefore, decree in its general sense is attributable to its particular meaning (second meaning). On this basis, when right is compared and contrasted with decree, the denotative meaning of the two is involved and when in jurisprudence, jurists talk about the effects and consequences of right, like the capacity to waiver, and transfer, they mean that right possesses these effects as an enacted decree and its independent rational validity. On the contrary, the obligatory decree lacks such characteristics. This paper is an attempt to study the relationship between obligatory decree and enacted decree, and as well as the viewpoints of theoreticians at law and the independent viewpoints. Attempts also have been made to discuss the criteria for distinguishing right from decree and the procedure and criteria for judgment when doubt is raised about right and decree. In case of the absence of criteria, what shall be the basis for performance?
- قرآن کریم.
- آخوند خراسانی، محمدکاظم. (۱۴۱۷ ق.) کفایة الاصول، قم: مؤسسهٔ آل البیت لاحیاء التراث، الطبعة الثانیه.
- ابن حاجب، عثمان بن عمر. (بی‌تا) مختصر منتهی الاصول، چاپ سنگی.
- ابن منظور، محمد بن مکرم. (۱۴۰۸ ق.) لسان العرب، بیروت: دار احیاء التراث العربی، الطبعة الاولی.
- جرجانی، علی بن محمد. (۱۴۲۴ ق.) کتاب التعریفات، بیروت: دار احیاء التراث العربی، الطبعة الاولی.
- جعفری لنگرودی، محمدجعفر. (۱۳۶۸) ترمینولوژی حقوق، تهران: کتابخانهٔ گنج دانش، چاپ چهارم.
- ــــــــــ. (۱۳۵۶) دانشنامه حقوقی، تهران: امیرکبیر، چاپ دوم.
- ــــــــــ. (۱۳۷۰) مکتب‌های حقوقی در حقوق اسلام، تهران: کتابخانهٔ گنج دانش، چاپ دوم.
- جوهری، اسماعیل بن حماد. (۱۹۷۴) الصحاح فی اللغة و العلوم، اعداد و تصنیف: ندیم مرعشلی و اسامه مرعشلی، بیروت: دار الحضارة العربیه، الطبعة الاولی.
- حسینی حائری، سید کاظم. (۱۴۲۳ ق.) فقه العقود، قم: مجمع الفکر الاسلامی، الطبعة الثانیه.
- خوانساری، آقا موسی. (۱۴۲۴ ق.) منیة الطالب فی شرح المکاسب (تقریرات میرزای نائینی)، قم: مؤسسه النشر الاسلامی، الطبعة الثانیه.
- خوانساری، سید احمد. (۱۳۵۴) جامع المدارک فی شرح المختصر النافع، تهران: مکتبة الصدوق، الطبعة الثانیه.
- زبیدی، محمد مرتضی. (۱۴۰۶ ق.) تاج العروس من جواهر القاموس، بیروت: دار مکتبة الحیاة، الطبعة الاولی.
- زحیلی، وهبه. (۱۴۱۸ ق.) الفقه الاسلامی و ادلته، دمشق: دارالفکر و بیروت: دارالفکر المعاصر، الطبعة الرابعه.
- زرقاء، مصطفی احمد. (۱۴۲۰ ق.) المدخل الی نظریة الالتزام العامة فی الفقه الاسلامی (اخراج جدید)، دمشق: دارالقلم، الطبعة الاولی.
- سیوری (فاضل)، مقداد بن عبداله. (۱۴۰۳ ق.) نضد القواعد الفقهیه علی مذهب الامامیه، قم: منشورات مکتبة آیة الله العظمی المرعشی النجفی، چاپ اول.
- شلبی، محمد مصطفی. (۱۴۰۵ ق.) المدخل فی التعریف بالفقه الاسلامی و قواعد الملکیة و العقود فیه، بیروت: دارالنهضه.
- شهید اول، محمد بن مکی. (بی‌تا) القواعد و الفوائد، تحقیق: دکتر عبدالهادی حکیم، قم: منشورات مکتبة المفید.
- شیخ انصاری، مرتضی. (۱۴۱۹ ق.) فرائد الاصول (رسائل)، قم: مجمع الفکر الاسلامی، الطبعة الاولی.
- ــــــــــ. (۱۴۱۰ ق.) کتاب المکاسب، بیروت: مؤسسه النعمان.
- صدر، سید محمد باقر. (۱۹۸۰) دروس فی علم الصول، الحلقات الثلاث، بیروت: دار الکتاب اللبنانی ــ قاهره: دار الکتاب المصری، الطبعة الاولی.
- صرامی، سیف اله. (به کوشش) (۱۳۸۵) حق، حکم و تکلیف، قم: پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، چاپ اول.
- صفائی، سید حسین. (۱۳۸۷) قواعد عمومی قراردادها (دورهٔ مقدماتی حقوق مدنی)، تهران: بنیاد حقوقی میزان، چاپ ششم.
- طباطبائی، سید محمد حسین. (۱۴۰۳ ق.) المیزان فی تفسیر القرآن، بیروت: مؤسسه الاعلمی للمطبوعات، الطبعة الخامسه.
- طباطبائی حکیم، سید محسن. (بی‌تا) نهج الفقاهه، قم: انتشارات ۲۲ بهمن، چاپ اول.
- طباطبائی یزدی، سید محمدکاظم. (۱۳۷۸ ق.) حاشیة المکاسب، تهران: دارالمعارف الاسلامیه.
- طهرانی، محمد هادی. (۱۳۷۴) «رساله حق و حکم»، تصحیح: نعمت‌الله صفری، نامه مفید، سال اول، شمارهٔ ۴.
- علامه حلّی، حسن بن یوسف. (۱۹۸۰ ق.) تهذیب الوصول الی علم الاصول، تحقیق: محمد حسین رضوی کشمیری، لندن: مؤسسه الامام علی (ع)، چاپ اول.
- غروی اصفهانی، محمد حسین. (۱۴۲۵ ق.) حاشیة کتاب المکاسب، قم: پایه دانش، الطبعة الاولی.
- غروی، میرزا علی. (۱۴۲۵ ق.) التنقیح فی شرح المکاسب، کتاب البیع (تقریرات المحقق الخوئی)، قم: مؤسسه احیاء آثار الامام الخوئی، الطبعة الاولی.
- فروغی، سید علیرضا. (زمستان و بهار ۸۹ ـ ۱۳۸۸) «نظریه‌های حق در فقه اسلامی و حقوق غرب»، فصلنامهٔ رهنمون، سال هشتم، شمارهٔ ۳۰ ـ ۲۹.
- ــــــــــ. (بهار و تابستان ۱۳۹۱) «آثار و ویژگی‌های حق از دیدگاه فقه امامیه و قانون مدنی»، دو فصلنامهٔ علمی ــ پژوهشی دانش حقوق مدنی، سال اول، شمارهٔ نخست.
- فیومی، احمد. (۱۹۸۷) المصباح المنیر، بیروت: مکتبة لبنان.
- کاتوزیان، ناصر. (۱۳۸۵) مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ پنجاه و سوم.
- ــــــــــ. (۱۳۸۱) فلسفه حقوق: (منطق حقوق)، تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ دوم.
- مامقانی، عبداله (بی‌تا)، نهایة المقال فی تکملة غایة الآمال، چاپ سنگی.
- مجموعه قوانین اساسی ـ مدنی. (۱۳۷۰) تهران: مؤسسهٔ انتشارات جهاد دانشگاهی (ماجد).
- محقق حلّی، جعفر بن حسن. (۱۴۰۳ ق.) شرایع الاسلام فی مسائل الحلال والحرام، بیروت: دار الاضراء، الطبعة الثانیه.
- مدکور، محمد سلام. (۱۹۹۶) المدخل للفقه الاسلامی، قاهره: دار الکتاب الحدیث، چاپ دوم.
- مصطفوی، حسن. (۱۳۶۰) التحقیق فی کلمات القرآن الکریم، تهران: بنگاه ترجمه و نشر کتاب.
- مکارم شیرازی، ناصر. (۱۴۱۳ ق.) انوار الفقاهه (کتاب البیع)، قم: مدرسه الامام امیرالمؤمنین (ع)، الطبعة الثانیه.
- موسوی بجنوردی، سید حسن (بی‌تا)، منتهی الاصول، قم: مکتبهٔ بصیرتی، الطبعة الثانیه.
- موسوی خمینی، سید روح الله (بی‌تا)، البیع، قم: مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان.
- نجفی، محمد حسن (۱۹۸۱)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، بیروت: دار احیاء التراث العربی، الطبعة السابعه.